Una de las preguntas más recurrentes a la hora de optar por la maternidad intervenida o la maternidad sustituta es, ¿Por qué se considera delito “contratar” un vientre de alquiler, pero si es legal inscribir en el registro a bebés que han nacido mediante este método?  En el Boe del 7 de Octubre del año 2010 se publicó el proceso para registrar la filiación de los bebés nacidos mediante la gestación por sustitución.

maternidad sustituta

Realmente… ¿Cómo se debe llamar este proceso? ¿Gestación subrogada, gestación por sustitución, vientre de alquiler, madre de alquiler, madre sustituta, maternidad intervenida?

En España concrétamente, y según nuestra propia normativa, se habla de “Gestación por sustitución”, esta es la forma coloquial de referirnos al vientre de alquiler, no obstante en función de donde nos encontremos, vamos a ver diferentes términos como: madre de alquiler, madre sustituta, contrato de gestación, maternidad intervenida, o maternidad subrogada, entre otras.

¿Cómo se define este proceso?

Independientemente del nombre que decidamos utilizar para referirnos a este proceso, se definiría como el “acuerdo” privado que se suscribe entre ambas partes, por el que la madre gestante (o portadora), se compromete a llevar a cabo el embarazo, con el fin de entregarlo a la persona o padres intencionales después de su nacimiento, independientemente de si existe intercambio económico o no, renunciando de esta forma a su filiación con dicho bebé, y pasando todas las responsabilidades a esa persona o a esos padres intencionales.

¿Qué tipos de  gestación por sustitución existen?

En este tipo de pacto se pueden dar varios tipos o modalidades, que se van a diferenciar en:

  • Subrogación tradicional o parcial, en este caso la madre de alquiler, va a ser inseminada de forma artificial con el fin de gestar a un bebé usando su propio óvulo, esto va a tener como consecuencia que va a ser la madre biológica de ese bebé.
  • Subrogación gestacional o plena, la madre de alquiler es la que va a gestar el embarazo, se la insemina artificialmente con un óvulo que no es suyo, ¿De quien es ese óvulo? O bien de un donante, o de los padres intencionales. En este caso la mujer solamente va a alquilar su útero.

¿Cuál es el origen histórico de la maternidad intervenida o la maternidad sustituta?

Cuando buscamos precedentes a este tipo de procesos, podemos encontrar en el capítulo 16 del libro del Génesis, las primeras referencias donde se atribuye a la maternidad subrogada un matiz cuando menos bíblico. En este pasaje nos hablan del nacimiento de Ismael, hijo que Abraham tuvo con Agar (la esclava egipcia de su mujer Sara),  de este modo Sara que era estéril consigue que otra mujer tuviese sus hijos, esta práctica por lo visto en aquella época era algo habitual entre las mujeres estériles de Oriente Medio. De ahí nace Ismael.

Mas allá de toda la narración bíblica o coránica de este proceso, lo realmente importante es que ambas religiones (tanto el judaísmo como el islam), no prohíben la maternidad subrogada. En Israel se legalizó en el 1996 y en los países mulsumanes también. Aparte, también engloban un marco mucho más amplio en cuanto a la poliginia y es que un hombre puede tomar a una segunda esposa y con su consentimiento introducirle un óvulo de la primera mujer inseminado con el esperma del marido.

El gran debate de la maternidad intervenida o maternidad sustituta

En la actualidad se llevan cuatro siglos de debate sobre este tema, y es que sin la necesidad de buscar antecedentes tan lejanos como los propios hijos del profeta Abraham, el debate también se concentra en el nacimiento de Louise Joy Brown, el 25 de Julio de 1978, considerada la primera niña probeta consecuencia de la fecundación in vitro, desde ese momento la propia sociedad ha tenido que plantearse una serie de dilemas que no solo abarcan elementos médicos, científicos y jurídicos, sino que también ideológicos, éticos y religiosos.

A partir de ese momento ya han pasado 4 décadas, en los que han ido surgiendo nuevos debates al rededor de la reproducción asistida, las técnicas de fecundación, la selección de embriones, la manipulación genética, los bebés de “diseño” y también la maternidad subrogada.

En todos estos campos, el derecho o la legislación vigente da la sensación de quedarse algo atrasada respecto a la realidad social que se está produciendo.

Aunque desde 1975 en California se han publicado diferentes anuncios donde personas con problemas de esterilidad buscaban un vientre de alquiler, desde el punto de vista jurídico, este tipo de procesos aún no han cumplido las bodas de plata.

¿Cuál fué el primer proceso de gestación subrogada que se produjo? El primer caso de gestación subrogada se produjo con los padres intencionales William y Elizabeth Stern, los cuales contrataron a Mary Beth Whitehead con el fin de que engendrase a su hijo fecundada con el esperma de el, no obstante con el nacimiento del niño surgió el problema y la madre biológica se negó a cederles la custodia, este asunto terminó en los tribunales,  durante este proceso el juez declaró nulo el proceso de maternidad subrogada, no obstante pensando en la mejor opción para la niña, otorgó la custodia a los padres intencionales, pero con la posibilidad por parte de la madre de fijar un régimen de visitas.

¿Qué ocurre con la jurisprudencia en EEUU?

Desde el nacimiento del bebé que acabamos de comentar fue el primer caso de gestación subrogada, los tribunales estadounidenses tuvieron que impartir justicia en cuanto a esta cuestión con diferentes criterios dependiendo del estado donde se encontrasen.

El siguiente caso más célebre que se produjo fue el caso de Johnson vs Calvert en el 1993, donde el tribunal supremo de california finalmente elaboró lo que se llama la teoría de la intención, que establece la custodia de los bebés que han nacido mediante este procedimiento. Para ello establece preguntas como por ejemplo:

¿Quién quería realmente tener a ese bebé? ¿Si no hubiese habido acuerdo contractual, esa mujer se habría quedado embarazada?

Aparte de estas dos teorías, se aplican otros criterios jurispridenciales, como por ejemplo el de la madre gestante, donde la madre legal va a ser la que dé a luz, o la de la contribución genética, la cual es válida solo en casos donde la subrogación gestacional NO sea por donación ya que esta considera que la madre legal es quien produce el óvulo fertilizado.

La justicia en EEUU es un poco compleja:

  • Arizona, Utah, Nuevo México, Míchigan y Nueva York son ciudades donde está prohibido cualquier tipo de contrato de maternidad subrogada.
  • Mientras que Florida, Nevada y Luisiana considera la maternidad subrogada como algo legal siempre que se produzca de forma altruista.
  • Arkansas, Tennessee, Virginia o California considera que los procesos de gestación subrogada tienen validez tengan remuneración o no.
  • Otros Estados como por ejemplo Alaska o Texas, aún no se han pronunciado sobre los procesos de gestación subrogada.

¿Cuál es la regulación internacional para la maternidad intervenida o sustituta?

Respecto a los procesos de gestación subrogada, existen tres posibles opciones:

  1. Países donde se prohíbe su práctica.
  2. Países que regulan determinadas situaciones.
  3. Países que lo fomentan abiertamente.

Por lo tanto se puede hablar de tres enfoques jurídicos diferentes, de esta forma podemos definir como:

  • Ilegales: Francia, Portugal, China, Japón e Italia.
  • Legales si el contrato se produce de forma altruista: Canadá, México DF, Brasil, Bélgica, Reino Unido, Australia, Holanda…
  • Legal con o sin acuerdo económico: Israel, India, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica, y gran parte de Estados Unidos.

Problemas que presenta la práctica de gestación subrogada

Exactamente igual que ocurre con otros temas como por ejemplo la bigamia o la poligamia, en esta materia también existe un resquicio.

El 7 de Octubre del año 2010 se publicó en el BOE una institución de la dirección general de los registros y del notariado (DGRN), que hablaba sobre el régimen registral de la filiación de las personas nacidas por gestación por substitución, en ese momento, se establecen dos directrices:

  1. Cuando se inscribe el nacimiento de un menor que ha nacido en el extranjero a consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, solo puede realizarse si se presenta junto a la solicitud de inscripción, una resolución judicial dictada por el propio tribunal competente, que determine la filiación del bebé.
  2. No se admite como título para inscribir el nacimiento y la filiación del recién nacido, una certificación registral que sea extranjera, debe siempre constar la identidad real de la madre gestante.

Unos días más tarde, el propio ministro de justicia (Francisco Camaño), hizo una serie de declaraciones en los medios de comunicación hablando sobre el interés existente para que los hijos de españoles que han nacido a través de este tipo de técnicas puedan ser inscritos en España.

Este tipo de medidas se toman debido a que realmente es el interés del propio menor, ya que las parejas que viajaban a Ucrania, India o California con el fin de realizar un proceso de gestación subrogada, regresaban a España, con un bebé sin papeles, además se encontraban con que no podían inscribir al bebé en el registro Civil, es decir, ni aparecía en el Libro de Familia, ni podía tener DNI, seguridad social etc. Es decir… dejaba tanto a los padres como a los hijos en una situación de desamparo.